Betriebserlaubnis für Kindertageseinrichtungen nach § 45 SGB VIII

Hartmut Gerstein

 

Träger von Tageseinrichtungen für Kinder benötigen gem. § 45 SGB VIII eine Betriebserlaubnis durch das Landesjugendamt. Die Erlaubniserteilung gehört gem. § 2 Abs. 3 Nr. 4 SGB VIII zu den "anderen Aufgaben" der Jugendhilfe. Das SGB VIII hat die Tagesbetreuung von Kindern als Leistungen für die Personensorgeberechtigten bzw. für das Kind konzipiert und in dieser Konsequenz den Schutz von Kindern in Einrichtungen - in Ergänzung der primären Verantwortung der Personensorgeberechtigten - als eine präventiv ausgerichtete, öffentlich verantwortete Kontrolle der Einrichtungen in Form eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet. Mit anderen Worten: Die regelmäßige Betreuung von Kindern in Gruppen ist verboten, es sei denn, der Träger hat eine Erlaubnis.

Betroffene Einrichtungen

Gem. §§ 85 Abs. 2 und 87a Abs. 2 SGB VIII ist der Auftrag "Schutz von Kindern in Einrichtungen" (§§ 45 ff. SGB VIII) dem Landesjugendamt zugewiesen. Er wird ergänzt durch die Aufgabe der Beratung von Trägern und Einrichtungen und der Weiterbildung. Die Erlaubnispflicht bezieht sich sowohl auf Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche ganztägig betreut werden (Heime der Jugendhilfe), als auch auf Einrichtungen, in denen Kinder für einen Teil des Tages betreut werden (Kindertageseinrichtungen). Jugendfreizeitheime, Jugendbildungseinrichtungen und Jugendherbergen bedürfen gem. § 45 Abs. 1 S. 2 SGB VIII keiner Erlaubnis. Jugendhotels und kommerzielle Pony- und Reiterhöfe fallen ebenfalls nicht unter den Erlaubnisvorbehalt.

Unter "Einrichtung" wird eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von orts- und gebäudebezogenen sächlichen und persönlichen Mitteln zu einem bestimmten Zweck unter der Verantwortung eines Trägers verstanden. Problematisch wird diese Definition bei Waldkindergärten. Um hier eine Gleichstellung mit anderen Tageseinrichtungen für Kinder zu erreichen, behilft man sich damit, den Gebäudebezug dadurch herzustellen, dass Waldkindergärten in der Regel einen Bauwagen oder ähnliche Schutzgelegenheiten haben.

Schutzzweck des Erlaubnisvorbehalts

Ziel und Auftrag des Landesjugendamtes beim Schutz von Kindern in Einrichtungen ist die Sicherstellung des Wohls der in den Einrichtungen gem. § 45 SGB VIII betreuten Minderjährigen. Bei dem Begriff "Wohl der Kinder" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff; er umschreibt die vom Träger der Einrichtung inhaltlich zu erfüllenden Gesamtbedingungen.

Aus dem Auftrag von § 45 SGB VIII "Schutz von Kindern in Einrichtungen" sind die Möglichkeiten des Landesjugendamtes zur aktiven Einflussnahme auf die Einrichtungen zunächst begrenzt auf die Sicherung eines Mindeststandards, der notwendig ist, das Wohl der betreuten Kindes zu gewährleisten. Dieser richtet sich nach der Art des in der Konzeption beschriebenen Angebots und nach den anwendbaren landesgesetzlichen Regelungen (zum Stellenwert der Konzeption siehe § 22a Abs. 1 Satz 2, § 45 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII). Dementsprechend müssen auch die von anderen Behörden und Stellen festzulegenden Standards für die Sicherheit, den Unfallschutz und die Hygiene am Kindeswohl orientiert sein.

Die Sicherung des Mindeststandards bezieht sich auf alle Einrichtungen der Tagesbetreuung, also auch auf Angebote außerhalb der öffentlichen Förderung. Bei Kindertagesstätten, die als Leistung der Jugendhilfe gem. § 22 Abs. 3 SGB VIII einen umfassenden Auftrag zur Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes haben, werden die Standards höher gesetzt. Neben den bundesrechtlichen Vorgaben der §§ 22 ff. SGB VIII sind hier auch die landesrechtlichen Bestimmungen in den Kita-Gesetzen maßgeblich. Dabei können auch die jeweiligen Bildungspläne und -empfehlungen herangezogen werden.

Gem. § 46 SGB VIII hat das Landesjugendamt als zuständige Behörde neben der Erteilung der Betriebserlaubnis in der Folge auch zu überprüfen, ob bei den Einrichtungen die erforderlichen Voraussetzungen weiter bestehen. Die Überprüfungen haben nach herrschender Meinung nicht routinemäßig, sondern nur anlassbezogen zu erfolgen. Andererseits setzt § 46 keinen akuten Anlass voraus, etwa in Form von konkreten Anhaltspunkten für eine Kindeswohlgefährdung (vgl. Mörsberger in Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl. § 45 Rdn. 4).

Anspruch auf Erlaubniserteilung

Gem. § 45 Abs.2 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl des Kindes in der Einrichtung gewährleistet ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat der Träger einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis. Bei einer Verweigerung der Erteilung der Betriebserlaubnis sowie auch bei deren Rücknahme und Widerruf hat das Landesjugendamt die Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die belegen, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung nicht gewährleistet ist.

Das Landesjugendamt muss gegebenenfalls dafür sorgen, dass die personellen und sachlichen Bedingungen an die aus der Konzeption abzuleitenden Vorgaben angepasst werden. Ist dies nicht möglich, ist darauf hinzuwirken, dass die Konzeption und z.B. eine darauf hindeutende Bezeichnung (z.B. heilpädagogisch) geändert werden und Kinder, die einer besonderen Förderung bedürfen, nicht aufgenommen werden.

Wesentliche Aufgabe im Kontext der Erlaubniserteilung ist es, in dieser Hinsicht Transparenz für die Nutzer einer Einrichtung zu schaffen. Versagt werden muss die Erlaubnis, wenn die Einrichtung dem vorgegebenen Einrichtungskonzept nicht entsprechen kann und insofern das Kindeswohl gefährden könnte. Die weltanschauliche Grundausrichtung kann nur insoweit eine Nichterteilung der Betriebserlaubnis begründen, als dadurch das Wohl der betreuten Kinder gefährdet wird.

Konzeption als Prüfungsmaßstab

Mit dem Antrag auf Erteilung der Betriebserlaubnis hat der Träger gem. § 45 Abs. 3 SGB VIII der Erlaubnisbehörde die Konzeption der Einrichtung vorzulegen. Daraus muss erkennbar sein, ob die Voraussetzungen für die Erteilung erfüllt sind. Die Konzeption muss unter anderem auch Auskunft geben über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung.

Gem. § 45 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII ist in der Regel anzunehmen, dass das Wohl des Kindes in der Einrichtung gewährleistet ist, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind.

Zu den personellen Voraussetzungen gehört, dass eine ausreichende Zahl von persönlich und fachlich geeigneten Erziehungskräften in der Einrichtung tätig sind. Zwar fordert das Bundesrecht bei Einrichtungen nicht ausdrücklich Fachkräfte, es finden sich jedoch in den Bestimmungen der Länder gem. § 49 SGB VIII nähere Konkretisierungen, die den Einsatz von Fachkräften zur Förderungsvoraussetzung machen. Eine spezifisch fachliche Eignung ist immer dann als Bedingung für das Wohl der in der Einrichtung betreuten Minderjährigen anzusehen, wenn die Einrichtung einen entsprechend fachlich definierten Auftrag erfüllen möchte. So können z.B. bei Einrichtungen für Kinder mit Behinderung heilpädagogische Qualifikationen sowie andere spezielle Pädagogik- und Therapieformen für das Kindeswohl erforderlich sein. Je qualifizierter die Aufgaben der Einrichtung sind, umso höhere Anforderungen sind an die Qualität der Betreuung und die Eignung der Fachkräfte zu stellen.

Eignung des Personals und der Ausstattung

Bei der Entscheidung über die persönliche Eignung des Fachpersonals sind z.B. Erziehungsstil, Kooperationsbereitschaft mit den Eltern, soziale Kompetenz, Vorbildfunktion und Integrität zu berücksichtigen. Insbesondere für den Einsatz geeigneter Fachkräfte in einer Leitungsfunktion ist der Träger verantwortlich. Das Landesjugendamt hat hier zunächst nur eine Beratungsfunktion. Es kann jedoch eingreifen, wenn durch persönlich ungeeignetes Personal das Wohl der Kinder gefährdet wird. Als Aufsichtsbehörde hat es darauf zu achten, dass die in den jeweiligen Landesvorschriften nach Angebotsart unterschiedlich festgelegten Personalschlüssel eingehalten werden und die Maximalwerte für die Gruppengröße nicht überschritten werden.

In der Einrichtung muss ein für die richtige Förderung des Kindes ausreichendes Raumangebot vorhanden sein, das sich nach der Gruppenzusammensetzung und den Bedürfnissen der unterschiedlichen Altersgruppen richtet. Bei der Raumnutzung und Sachausstattung geht es um ausreichenden Bewegungsraum, Ruhemöglichkeiten, altersgemäße Ausstattung im Innen- und Außenbereich, geeignetes Spielzeug, Bücher und Lernmittel.

Die Aufsichtsbehörde muss - gegebenenfalls im Zusammenwirken mit der Unfallkasse und den Gesundheitsbehörden - auf folgende Punkte achten:

  • Sicherheit der Spielgeräte
  • sachgemäße Möblierung
  • Sicherheit von Arzneischränken
  • kindgerechte Nasszellen etc.

In Zusammenarbeit mit der Bauaufsicht, den Gesundheitsbehörden, der Unfallkasse und dem Brandschutz ist u.a. zu achten auf

  • sanitäre Anlagen
  • Sicherheitsverglasung
  • Notausgänge
  • Flucht- und Rettungswege
  • Absicherung von Gruben und anderen Gefahrenstellen
  • Umfriedung des Außengeländes etc.

In Zusammenarbeit mit den Gesundheitsbehörden (Veterinäramt) sind zudem auf die hygienischen Verhältnisse insbesondere im Küchenbereich zu achten. Im Zuge der "Entbürokratisierung" wurden in vielen Ländern Vorschriften über Raum- und Hygienestandards abgeschafft. In der Praxis hat die Kommunalisierung der Aufgaben der Gesundheits- und Veterinärämter sowie des Brandschutzes dazu geführt, dass die Vorgaben der zuständigen Behörden regional oft sehr unterschiedlich sind und teilweise von der Person des Prüfers abhängen.

Insbesondere bei kleinen freien Trägern ist vom Landesjugendamt zu prüfen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse einen auf Dauer angelegten Betrieb zulassen. Mangelnde finanzielle Reserven des Trägers können die Erteilung einer Betriebserlaubnis in Frage stellen. Wichtig ist auch die organisatorische Struktur der Einrichtung, d.h. Öffnungszeiten, Art und Weise der Mahlzeitenversorgung, Sicherstellung einer jederzeit ausreichenden Anzahl von Betreuungskräften, Einhaltung des Personalschlüssels etc.

Integration und gesundheitliche Vorsorge

Gem. § 45 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII muss gewährleistet sein, dass die gesellschaftliche und sprachliche Integration in der Einrichtung unterstützt wird sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder gesichert sind. Von Einrichtungen mit einem hohen Anteil von Kindern mit Migrationshintergrund werden positive Anstrengungen erwartet, um die Integration der Kinder in die deutsche Gesellschaft zu fördern und Abschottungstendenzen zu vermeiden. Als Teil des Bildungsauftrags nach § 22 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII sollte für Kinder, deren Muttersprache nicht Deutsch ist, möglichst früh Sprachförderung angeboten werden. Damit ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass für Kinder mit Migrationshintergrund auch die Pflege der eigenen Kultur und Sprache in den Kindertagesstätten ermöglicht wird.

Die als Voraussetzung für die Erlaubniserteilung geforderte Sicherung der gesundheitlichen Vorsorge und medizinischen Betreuung in der Einrichtung kann als Erlaubniskriterium nur schwer operationalisiert werden. Sie bietet allenfalls Eingriffsmöglichkeiten bei Einrichtungen von Gruppen, die z.B. Bluttransfusionen und chirurgische Behandlungen ablehnen. Unzulässig wäre es, unter Berufung auf § 45 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII eine Impfpflicht für Kinder einzuführen, die eine Kindertagesstätte besuchen wollen.

Verfahrensfragen

Die Betriebserlaubnis ist ein Verwaltungsakt. Darunter versteht man eine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG).

Die Betriebserlaubnis wird in der Regel schriftlich erteilt (vgl. § 37 VwVfG). Sie wird, wenn kein Rechtsbehelf (Widerspruch, Klage) eingelegt wird, nach einem Monat rechtswirksam. Die Betriebserlaubnis muss eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten, die den Betroffenen darüber informiert, welcher Rechtsbehelf (Widerspruch, Klage) möglich ist und in welcher Form und mit welcher Frist dieser bei welcher Stelle eingelegt werden muss. Eine fehlende oder unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung macht den Verwaltungsakt nicht rechtsunwirksam; sie führt aber dazu, dass sich die Rechtsmittelfrist von einem Monat auf ein Jahr verlängert (vgl. § 58 VwGO).

Die Ablehnung der Erteilung einer Betriebserlaubnis kann mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs (§ 68 Verwaltungsgerichtsordnung) angefochten werden (In einigen Ländern ist das Widerspruchsverfahren abgeschafft worden. Hier geht der Rechtsweg unmittelbar zum Verwaltungsgericht). Es handelt sich dabei um ein behördliches Vorverfahren. Wird dem Widerspruch nicht abgeholfen, kann gegen die ablehnende Entscheidung Klage beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht erhoben werden.

Das Landesjugendamt ist verpflichtet, den Erlaubnis-VA zu erteilen, wenn die Einrichtung geeignet ist. Die Betriebserlaubnis ist - ebenfalls mit einem Verwaltungsakt - zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Kindeswohl in der Einrichtung gefährdet ist und der Träger nicht bereit oder in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es jedoch, den Träger der Einrichtung zunächst über die Möglichkeiten zur Abstellung der Mängel zu beraten (§ 45 Abs. 6 SGB VIII). Der Widerruf einer Betriebserlaubnis ist auch möglich, wenn die Mängel durch eine der beteiligten Behörden und Stellen festgestellt und nicht behoben wurden. In der Praxis wird das Landesjugendamt vorher eine entsprechende Auflage erteilen und es so dem Träger ermöglichen, diese zu erfüllen oder im Widerspruchsverfahren rechtlich überprüfen zu lassen. Bei Gefahr im Verzug ist dagegen ein sofortiger Widerruf der Betriebserlaubnis angezeigt.

Erweitertes Führungszeugnis

Der Träger ist verpflichtet, Personal einzusetzen, das nicht nur fachlich geeignet ist, sondern auch für die Arbeit mit Kindern die persönliche Eignung besitzt. Zu den Pflichten gehört es, dass sich der Träger vor der Einstellung von Mitarbeiter/innen ein Führungszeugnis vorlegen lässt (vgl. § 72a SGB VIII; vgl. Gerstein 2011).

Als Führungszeugnis bezeichnet man einen Auszug aus dem Bundeszentralregister. Das Bundesamt der Justiz führt ein elektronisches Zentralregister über alle rechtskräftigen Entscheidungen der deutschen Strafgerichte und gibt Auskünfte an die Justiz und die Polizei (Vorstrafen). Auf Antrag kann sich jede Person ab 14 Jahren ein Führungszeugnis ausstellen lassen (§ 30 Bundeszentralregistergesetz BZRG) und, wenn keine Eintragungen aufgeführt sind, nachweisen, dass er nicht vorbestraft ist. Anderenfalls werden die wichtigsten Angaben aus der ergangenen rechtskräftigen Verurteilung, z.B. das Datum der Verurteilung sowie das Gericht und das Geschäftszeichen, die Straftat und die Höhe der festgesetzten Strafe (Freiheitsstrafe oder Geldstrafe) vermerkt.

Allerdings werden in einem Führungszeugnis nicht ohne weiteres alle Verurteilungen aufgenommen. So genannte kleinere Erstverurteilungen zu Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen oder zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 3 Monaten werden in der Regel nicht im Führungszeugnis aufgeführt, obwohl sie beim Bundeszentralregister eingetragen sind. Auch zur Bewährung ausgesetzte Jugendstrafen von bis zu 2 Jahren werden in der Regel nicht in ein Führungszeugnis eingetragen.

Seit dem 1. Mai 2010 gibt es erweitertes Führungszeugnis, das speziell für Personen gedacht ist, die beruflich oder ehrenamtlich mit der Beaufsichtigung, Betreuung, Erziehung oder Ausbildung Minderjähriger befasst sind (§ 30a BZRG). In einem erweiterten Führungszeugnis werden auch kleinere Verurteilungen aufgeführt, soweit es sich um Delikte handelt, die für den Kinder- und Jugendschutz besonders relevant sind. Hierzu gehören Sexualdelikte, z.B. wegen der Verbreitung, des Erwerbs oder des Besitzes kinderpornografischer Schriften nach § 184b StGB sowie nach den für den Schutz von Kindern und Jugendlichen ebenfalls besonders relevanten Straftatbeständen der Verletzung der Fürsorge oder Erziehungspflicht gem. § 171 StGB und der Misshandlung von Schutzbefohlenen gem. § 225 StGB.

Träger sind gem. § 45 Abs. 3 Nr. 2 SGB VIII verpflichtet, sich bei der Einstellung und in regelmäßigen Abständen zu vergewissern, dass die von ihnen eingesetzten Mitarbeiter/innen keine Vorstrafen haben, die ihre persönliche Zuverlässigkeit in Zweifel ziehen. Hierzu gehört, dass sie von ihren Mitarbeiter/innen, die bei ihrer Arbeit regelmäßig Kontakt mit Kindern haben und - wenn auch nur gelegentlich - mit ihnen allein sind, etwa alle fünf Jahre ein erweitertes Führungszeugnis anfordern. Sollten Eintragungen vorhanden sein, sind diese unverzüglich der Aufsichtsbehörde (Erlaubnisbehörde) anzuzeigen.

Allerdings bietet auch ein erweitertes Führungszeugnis nicht die absolute Gewähr für die persönliche Zuverlässigkeit, da in ihr nur rechtskräftige Verurteilungen aufgeführt sind. Bei Ermittlungsverfahren, die durchaus schon Anlass für arbeitsrechtliche Reaktionen der Träger und aufsichtsrechtliche Maßnahmen des Landesjugendamtes sein können, ist die Staatsanwaltschaft im Prinzip verpflichtet, den Träger und die Erlaubnisbehörde zu informieren. Nicht selten wird die Vorschrift jedoch übersehen.

Tätigkeitsuntersagung

Wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Leiterin einer Einrichtung oder eine Mitarbeiterin (bzw. der Leiter oder ein Mitarbeiter) die für ihre Tätigkeit erforderliche Eignung nicht besitzen, kann das Landesjugendamt gem. § 48 SGB VIII eine Tätigkeitsuntersagung aussprechen. Diese richtet sich jedoch nicht unmittelbar gegen die Beschäftigte, sondern gegen den Träger der Einrichtung. Die Voraussetzungen sind im Gesetz recht vage gefasst und lassen der Behörde einen Beurteilungsspielraum. Möglich ist eine Tätigkeitsuntersagung insbesondere bei Verfehlungen gegenüber den Kindern. Sie ist jedoch nur dann angebracht, wenn der Träger selbst auf die Verfehlung nicht oder nicht angemessen reagiert hat.

Die Tätigkeitsuntersagung ist kein Berufsverbot gegenüber den Beschäftigten. Es ist nur auf die fachliche und persönliche Eignung für eine bestimmte Tätigkeit in der Einrichtung abzustellen. Der Träger kann die Beschäftigten in anderen Bereichen weiter beschäftigen. Die Tätigkeitsuntersagung ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und kann daher - unabhängig vom Träger als Adressaten - auch von den Betroffenen angefochten werden.

Meldepflichten

Zum Schutz von Kindern in Einrichtungen gehören auch die Meldepflichten des Trägers gem. § 47 SGB VIII. Bei der Betriebsaufnahme müssen Name und Anschrift der Einrichtung, die Zahl der verfügbaren Plätze sowie der Name und die berufliche Ausbildung des Leiters und der Betreuungskräfte an das Jugendamt gemeldet werden (§ 47 Nr. 1 SGB VIII). Die Behörde hat so die Möglichkeit, zu überprüfen, ob die personelle Ausstattung der Einrichtung von Anfang an der beantragten Betriebserlaubnis entspricht. Außerdem ist der Träger gem. § 47 Nr. 2 SGB VIII verpflichtet, während des laufendes Betriebs Ereignisse und Entwicklungen, die das Wohl des Kindes beeinträchtigen können, unverzüglich der Erlaubnisbehörde, also dem Landesjugendamt, zu melden.

Bußgeld- und Strafvorschriften

Der Erlaubnisvorbehalt in § 45 SGB VIII wird wegen seiner Bedeutung für das Kindeswohl durch Straf- und Bußgeldvorschriften bewehrt. Bereits ein Verstoß gegen Meldepflichten kann ein Bußgeldverfahren nach sich ziehen (§ 104 Abs. 1 Nr. 3 SGB VIII). Wer ohne Erlaubnis nach § 45 Abs. 1 SGB VIII ein Kind betreut, handelt ordnungswidrig und kann mit einer Geldbuße bis zu 500 Euro belegt werden (§ 104 Nr. 1 SGB VIII). Wird durch die Handlung leichtfertig ein Kind in seiner körperlichen, geistigen oder sittlichen Entwicklung schwer gefährdet oder wird die Handlung vorsätzlich beharrlich wiederholt, droht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (§ 105 SGB VIII). In der Praxis wird jedoch von diesen Möglichkeiten kaum Gebrauch gemacht, da der Schutz von Kindern in Einrichtungen durch Beratung, Auflagen und erforderlichenfalls Schließung von Einrichtungen besser und schneller erreicht werden kann.

Literatur

Gerstein, H.: Wie ist das eigentlich mit dem erweiterten Führungszeugnis? KiTa-aktuell HRS 2011, 10, S. 2 f.

Wiesner, R. (Hrsg.): SGB VIII. Kinder- und Jugendhilfe. Kommentar. München: Beck Juristischer Verlag, 4. Aufl. 2011

Autor

Hartmut Gerstein, Ass. jur.

Homepage: http://www.hartmut-gerstein.de/

Rechtsstand: 2013